原標(biāo)題:關(guān)于刑法去性別化的思考

2015年全國人大常委會通過的刑法修正案(九)將“猥褻”后的“婦女”二字改為“他人”，使刑法中的“猥褻罪”的犯罪對象由“婦女”擴(kuò)大為“他人”，這種去性別化的立法因其適應(yīng)社會的需要、更具科學(xué)性而受到學(xué)界的好評。但這還只是我國刑法去性別化的起步，刑法中仍然存在一些犯罪對象或者犯罪主體被不當(dāng)性別化的條款，這主要體現(xiàn)在強(qiáng)奸罪、侮辱婦女罪、拐賣婦女罪、收買被拐賣的婦女罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女罪和引誘幼女賣淫罪等罪名中。

一、刑法不當(dāng)性別化弊端的法理思考

1.有違憲法確定的平等原則和法制統(tǒng)一原則。我國憲法明確規(guī)定公民在法律面前一律平等，性權(quán)利是人身權(quán)利的一種，不分性別而共同享有，刑法對不同性別的性權(quán)利予以區(qū)別對待與憲法的這一精神有緊張關(guān)系。此外，刑法中性別化條款的存在也破壞了刑法內(nèi)部系統(tǒng)的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，例如，由于現(xiàn)行刑法中 “違背婦女意志”是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，因此當(dāng)同樣的犯罪行為對男性實(shí)施時，就不能以強(qiáng)奸罪定罪處罰。再如，組織賣淫罪的犯罪對象是指除自己以外的所有的人(包括男人)，然而引誘幼女賣淫罪的犯罪對象則僅為幼女。

2.忽視了對非女性人群的性權(quán)利及其他權(quán)利的保護(hù)。法律上性別的二元化來自于最初醫(yī)學(xué)上的二元性別的劃分。目前，醫(yī)學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)承認(rèn)除男、女之外社會上還有雙性人存在。有資料顯示，世界人口總數(shù)的1%到4%的人是性別模糊或者雙性人。如果按照以上數(shù)據(jù)的最低比例進(jìn)行計算，具有十幾億人口的中國也有著相當(dāng)數(shù)量的雙性人。但是，現(xiàn)行刑法中對女性性權(quán)利的保護(hù)更為健全，甚至有的罪名只保護(hù)女性相關(guān)權(quán)利，如強(qiáng)奸罪。除了性權(quán)利之外，刑法對非女性人群人格權(quán)利的保護(hù)也存在一定的缺失，如刑法中設(shè)有拐賣婦女兒童罪以保護(hù)婦女和兒童的人身自由、人格尊嚴(yán)，然而卻沒有保護(hù)14周歲以上非女性人員的人身自由、人格尊嚴(yán)的相關(guān)罪名。司法實(shí)務(wù)中，侵犯后一類人員的人身自由、人格尊嚴(yán)的案例時有發(fā)生，如2007年備受關(guān)注的山西洪洞黑磚窯案對男性人員的拐賣。

3.容易造成對女性的變相歧視。根據(jù)聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》的精神，對男女兩性社會角色陳規(guī)定型的觀念是導(dǎo)致男女不平等的根源。這種觀念往往將女性置于附屬于男性的從屬地位，進(jìn)而將女性視為保護(hù)的對象(客體)，而不是獨(dú)立自主的、和男性擁有平等地位的權(quán)利主體。刑法對女性“過度保護(hù)”背后所隱含的這種“物化”女性而不是為女性賦權(quán)的思想，其實(shí)也是一種變相的歧視。因此，以今日之眼光，刑法的去性別化，不僅是保護(hù)其他性別人員的需要，也是真正實(shí)現(xiàn)性別平等權(quán)的必然要求。

二、刑法去性別化的具體建議

1.強(qiáng)奸罪

現(xiàn)行法律中沿用的強(qiáng)奸定義是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為。這一定義有待完善。既然性權(quán)利是人身權(quán)利的一種，要平等保護(hù)不同性別的性權(quán)利就需要把行為主體和被害人去性別化，統(tǒng)一表示為“他人”，即強(qiáng)奸是指違背他人意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與他人發(fā)生性行為的行為(強(qiáng)奸行為除了性交，還應(yīng)包括其他性行為)。因此，應(yīng)將刑法中強(qiáng)奸罪條款中的“婦女”修改為“他人”。

另外，刑法修正案(九)廢除了嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女的行為并入奸淫幼女行為，統(tǒng)一以強(qiáng)奸罪論處，這里的“幼女”也應(yīng)改為“幼童”，從而將性侵男性兒童的行為也包括在內(nèi)。同時，刑法第二百五十九條第二款 “利用職權(quán)、從屬關(guān)系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰”中，應(yīng)將“妻子”改為“配偶”。

2.強(qiáng)制侮辱婦女罪

刑法修正案(九)出臺之前，強(qiáng)制猥褻婦女罪和強(qiáng)制侮辱婦女罪規(guī)定在同一個法律條文中。刑法修正案(九)之后，強(qiáng)制猥褻罪犯罪對象被擴(kuò)大為“他人”，強(qiáng)制侮辱婦女罪的犯罪對象卻仍然是婦女。但刑法中又專門還有一個侮辱罪。我們認(rèn)為，強(qiáng)制侮辱婦女罪沒有獨(dú)立存在的必要，其行為可分別并入強(qiáng)制猥褻他人罪和侮辱罪，以實(shí)現(xiàn)這兩個罪名對所有性別的平等保護(hù)。

3.拐賣婦女罪、收買被拐賣的婦女罪和聚眾阻礙解救被拐賣的婦女罪

由于收買被拐賣的婦女罪和聚眾阻礙解救被拐賣的婦女罪是拐賣婦女罪的下游犯罪，下游犯罪應(yīng)該和上游犯罪的處罰對象保持一致，所以這里著重討論上游犯罪——拐賣婦女罪的去性別化。如前所述，依據(jù)罪刑法定原則，目前在我國拐賣14周歲以上男子的行為得不到應(yīng)有的懲罰，因此，拐賣婦女罪及其下游犯罪有必要去性別化，即將以上罪名的犯罪對象擴(kuò)大為包括14周歲以上的所有性別，具體可將各罪名分別修改為拐賣人口罪、收買被拐賣的人口罪和聚眾阻礙解救被拐賣的人口罪。

4.引誘幼女賣淫罪

引誘14周歲以下幼童(包括男童)賣淫的行為不僅嚴(yán)重?fù)p害幼童的身體和心理健康，也破壞了社會公序良俗，然而，我國現(xiàn)行刑法中僅將引誘14周歲以下幼女賣淫的行為作為犯罪行為來處理，而不涵蓋引誘14周歲以下男童賣淫的行為。但是，現(xiàn)實(shí)中已有引誘男性幼童賣淫的行為出現(xiàn)，因此引誘幼女賣淫罪也應(yīng)該去性別化，即將引誘幼女賣淫罪修改為引誘幼童賣淫罪。當(dāng)然，與廢除嫖宿幼女罪這一罪名的道理一樣，將來本罪也要去掉“幼童(女)賣淫”這樣的污名化字眼，比如用引誘幼童從事性交易罪來替換引誘幼童賣淫罪。

(作者分別為中國社科院法學(xué)所研究員、北京市西城區(qū)人民法院法官助理)